Domínio público no direito administrativo
Apesar de estarmos tratando, nesta série de artigos, do domínio público no âmbito do direito autoral, é importante focar também no direito administrativo, de modo a explicitar as diferenças entre um e outro. Por quê? Em primeiro lugar, para que se fique evidenciado que apesar de serem institutos homônimos guardam entre si imensas diferenças; em segundo lugar, porque da análise do domínio público em direito administrativo, alguns conceitos nos serão úteis quando discutirmos a natureza jurídica do domínio público no direito autoral.
Não nos aprofundaremos em questões típicas do direito público. Vamos nos ater apenas a algumas considerações sobre determinadas facetas do direito administrativo que tangenciam o direito civil[1], tais como a disciplina dos bens públicos.
Quanto aos bens públicos, o Código Civil aponta, em seu art. 99, a forma como podem ser classificados:
Art. 99. São bens públicos:
I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Nos artigos subsequentes, o CCB determina que os bens de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação. Já os bens dominicais podem ser alienados, pois os bens dominicais são aqueles a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Para José Cretella Jr., ao analisar-se a denominação bens públicos, há que se verificar que “o atributo público significa, numa primeira acepção, do ‘Público’, do Estado, estatal, da Administração, quando aparece, por exemplo, na expressão serviço público (=serviço desempenhado pelo Estado)”. Já numa segunda acepção, deve significar “para o ‘público’, para o povo, para o administrado”. Ou seja, “bem público é o que, sendo do domínio do Estado, serve de qualquer maneira aos interesses públicos”[2].
“Quanto à locução domínio público”, para Odete Medauar “significa o conjunto de bens públicos, incluindo todos os tipos. Em ordenamentos estrangeiros, em especial no francês e no italiano, os vocábulos domínio ou domínio público abrangem somente dois tipos de bens públicos, os de uso geral do povo (exemplo: ruas, praças) e os bens empregados no serviço público (exemplo: prédio de uma escola pública)”. Segundo a autora, “tais ordenamentos utilizam a expressão domínio privado do Estado para designar os bens destinados ao uso direto da própria Administração, que podem ser mais facilmente alienados; embora autores brasileiros também empreguem essa expressão, parece que gera confusão, levando a supor que o Estado teria um domínio privado, o que é incorreto (…)”[3].
Diante de tal definição, percebe-se, portanto, que o domínio público de que trata este trabalho não se confunde, em hipótese alguma, com o domínio público do direito administrativo[4]. Afinal, o domínio público para o direito autoral significa o conjunto de bens que não mais têm seus aspectos patrimoniais, nem parte dos morais, submetidos ao monopólio legal – quer por decurso de prazo, quer por qualquer dos outros motivos que iremos discutir ao longo deste trabalho.
Uma diferença evidente entre o domínio público no direito autoral e seu homônimo do direito administrativo é que o primeiro não se encontra regido por normas de direito público. Além disso, outra diferença reside no fato de que que, no primeiro, é impossível sua apropriação por terceiros em decorrência de autorização estatal. Já o bem em domínio público no direito administrativo poderá, em certas circunstâncias, ser desafetado.
Desafetação é o ato administrativo pelo qual um bem público é desativado, deixando de ter a finalidade pública que tinha antes.
Ocorrendo a desafetação, muda a classificação jurídica do bem e assim as possibilidades de sua destinação. Por exemplo, um bem de uso especial que passasse pelo fenômeno da desafetação se tornaria um bem dominical, podendo, como consequência, ser alienado a terceiros.
Apesar de sob determinadas circunstâncias haver uma reapropriação dos direitos autorais antes em domínio público, o fenômeno é em tudo distinto do processo de desafetação por que podem vir a passar os bens públicos, como se verá mais adiante nesta série de artigos.
Razões sociais
O ser humano sempre criou. Desde as “Vênus Esteatopígias”, que datam de 40.000 a.C., até o último tweet, o ser humano sempre sentiu uma irrefreável vontade de se expressar[5]. Porém, é evidente que a criação do ser humano não é fruto de geração espontânea: toda a cultura, de todos os lugares e épocas, é reflexo das circunstâncias. Assim é que “pode-se dizer que a cultura é algo sempre inacabado, assim como é sempre inconcluso um software aberto. Em outras palavras: a cultura consiste em um estar-se-fazendo eterno. É possível parafrasear a máxima de Lavoisier: na cultura, nada se perde, tudo se transforma. Portanto, todo criador intelectual age ‘refazendo tudo’, como escreveu Gilberto Gil, em 1975, em Refazenda. Toda criação é, de certo modo, uma derivação”[6].
Durante muitos séculos, a criação a partir de obras alheias não causou maiores especulações sociais ou jurídicas. Era um fato. Até a invenção da prensa mecânica por Guttemberg, no século XV, todas as obras literárias eram copiadas e anotadas manualmente – e a cópia e os comentários a elas adicionados eram vistos como uma forma de difundir o conhecimento. Além disso, Shakespeare escreveu Medida por Medida sem se preocupar com violação dos direitos à peça Elizabetana Promos e Cassandra, escrita cerca de vinte e cinco anos antes de sua própria obra e na qual se inspira. Nem tampouco Milton se indagou se estaria violando direitos autorais do Velho Testamento ao escrever sua obra-prima Paraíso Perdido.
No entanto, sempre que o ser humano atravessou uma revolução tecnológica (o advento da imprensa no século XV, a revolução industrial dos séculos XVIII e XIX e a revolução da internet que agora vivemos), uma das consequências diretas foi a tentativa de proteger os direitos autorais. A cada ato de proteção, retira-se da sociedade, por outro lado, a liberdade de uso de determinadas obras. A experiência ao longo do último século foi no sentido de que quanto mais o tempo passa, menos ampla (juridicamente) se torna a possibilidade de acesso e de uso de obras alheias.
A questão do acesso e da criação a partir de trabalhos intelectuais de terceiros e dos elementos culturais disponíveis tem impulsionado calorosos debates. De um lado, há autores que defendem maior acesso às obras intelectuais de modo a se permitir liberdades mais expressivas de criação. De outro, autores propõem maior proteção aos direitos autorais, limitando-se o acesso e o reaproveitamento das obras por parte da sociedade. Algo, entretanto, é certo: quanto mais extenso o domínio público, maior o manancial para a (re)criação livre.
A discussão acerca da proteção conferida aos direitos autorais torna inevitável tratar da estrutura e da função jurídica do domínio público. Adicionalmente, podemos encarar o domínio público como elemento importante na construção da educação e do acesso ao conhecimento.
De modo simplificado, e apenas por ora – já que a questão será retomada com mais profundidade adiante, o domínio público pode ser inicialmente definido como o conjunto de obras cujo prazo de proteção por direitos autorais já tenha expirado.
O principal efeito da entrada de determinada obra no domínio público é a possibilidade de sua utilização independentemente de autorização do autor ou do titular dos direitos autorais. Por isso, obras em domínio público podem ser copiadas, reeditadas, transformadas, traduzidas, adaptadas etc., sem que seja necessário pagar por esse uso. Além disso – e ao contrário da regra geral que deve ser observada enquanto vigentes os direitos autorais sobre a obra –, é possível fazer uso comercial desta, auferindo lucros com seu uso, independentemente de autorização de terceiros.
Portanto, é fácil perceber o impacto social do domínio público. Ao se devolver à sociedade aquilo que a própria sociedade propiciou (por conta das múltiplas influências culturais que sofre, individualmente, cada um dos artistas criadores de obras intelectuais), permite-se, de fato, que as pessoas possam desfrutar, independentemente das limitações legais ou de licença, da obra anteriormente protegida. Da mesma forma, permite-se que a obra original sirva de matéria-prima direta para novos trabalhos.
Dessa maneira, fazer a obra ingressar em domínio público é consentir que siga seu curso natural, autorizando sua reapropriação pela sociedade e admitindo seu aproveitamento por parte de todos.
No próximo artigo, passaremos a abordar outro aspecto: a utilização de obra alheia que tenha ingressado em domínio público e as suas consequências econômicas[7].
Artigo baseado no livro O DOMÍNIO PÚBLICO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO – UMA OBRA EM DOMÍNIO PÚBLICO, de Sergio Branco.
[1] “Há a costumeira controvérsia sobre o entorno da disciplina, se deveria ser feita pelo Direito Civil ou pelo Administrativo e Constitucional. A unificação traz a benesse de sistematizar a matéria, já que a teoria liberal da propriedade e seu regime não se diferem tanto nas duas esferas. Um ponto negativo é o encerro da questão dentro do direito privado, o que retiraria as minúcias necessárias à organização da esfera pública”. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil – Parte Geral. São Paulo: ed. Atlas, 2006; p. 116.
[2] Grifos no original. CRETELLA Jr., José. Tratado do Domínio Público. Rio de Janeiro: Forense, 1984; pp. 18-19.
[3] Grifos no original. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2005; p. 274.
[4] Segundo Stéphanie Choisy, o termo “domínio público”, aplicável ao direito autoral e ao direito administrativo com características distintas seria, em razão disso, um termo polissêmico de justaposição. CHOISY, Stéphanie. Le Domaine Public en Droit d’Auteur. Cit.; p. 165.
[5] Nesse sentido, retomamos a célebre afirmação de Fernando Pessoa, que disse: “a literatura, como toda a arte, é uma confissão de que a vida não basta”.
[6] MORAES, Rodrigo. Por que obras Protegidas pelo Direito Autoral Devem Cair em Domínio Público? Direitos Autorais – Estudos em Homenagem a Otávio Afonso dos Santos. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 305.
[7] Uma síntese das razões sócio-econômicas para a construção do domínio público são apontadas pela professora Pamela Samuelson, da Universidade da Califórnia. SAMUELSON, Pamela. The Future of the Public Domain: Identifying the Commons in the Information Law. Kluwer Law International, 2006; p. 22. Entre outros motivos para a existência do domínio público, com relação aos direitos autorais e às patentes, podemos citar: servir como base para criação de novos trabalhos; permitir a competição; permitir inovação; permitir acesso a informação a custo mais baixo; dar acesso à herança cultural; promover a educação; promover a saúde pública e a segurança; promover valores e processos democráticos.
